摘要:ppp合同作为公私合作制的成功范式，获得了普通法系和大陆法系国家普遍认可。对ppp合同的法律性质，学界一直存在行政合同、民事合同和混合性质合同的争论。根据不同融资模式，ppp合同分为国内协议和涉外合同;ppp合同当事人除了基本民事法律关系外，还存在监督与管理、许可与被许可等公法关系，同时，ppp合同在契约自由和意思自治范围上受到“有形之手”的约束，应认定为含有民事因素的行政合同或经济行政合同。2015年5月1日新《行政诉讼法》和相关司法解释的实施为ppp合同违约提供了行政诉讼的救济措施。
关键词:ppp合同;行政合同;民事合同;经济行政合同
ppp模式在融资方面具有分散风险、杠杆效应等多重优点，随着财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》的颁布，ppp模式融资成为国务院财政部门在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的示范工程。如果想要吸引更多民间资本进入项目，最大的保障是为项目可能出现的争议提供合理、公平的解决途径，使民间投资者无后顾之忧。但是现有以ppp合同支撑起来的融资模式似乎并不能解决这一点，尤其是当政府作为ppp特许协议的一方主体之时。ppp合同性质在理论上存在的争议，必将导致实践中权利救济的困难，因此，在2015年新《行政诉讼法》和《行政诉讼法司法》生效之际，有必要进一步探讨ppp合同的法律属性。
一、国内协议抑或涉外合同
ppp(public－privatepartnerships)，即公私合作制，20世纪90年代由英国率先提出，由于其独特的融资模式，很快在其他普通法国家和大陆法国家流行开来。ppp模式指公共部门与私人部门为提供公共服务(主要是公用性基础设施建设)而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。［1］狭义的ppp合同，专指政府等公权力机构与私人或组织签订的，通过授予私人或组织特许经营权以实现融资目的的协议。本文的ppp合同专指此种狭义的概念。ppp合同的法律主体为政府方与资本方，实践中，政府方多为政府授权的机构，资本方多为投资公司，也存在私人的情况。由于ppp合同的法律主体实质是公私两方的代表，造成对ppp合同性质判断存有很大争议。ppp一般存在三种契约模式，一是外国投资者与本国政府签订协议;二是外国投资者以合作、合资等方式成立的项目公司与本国政府签订协议;三是本国政府与本国私人投资者签订协议。一些西方学者认为，ppp合同这种特许协议是国际协议或准国家协议，政府一旦违约，就是违反国际义务，构成国际不法行为，为此需承担国际责任。我国有部分学者力主将类似ppp合同这种模式的特许协议定性为国际协议，即国家契约行为。然而国际协议是国际法主体之间缔结的契约，主要发生于政府或国际组织之间，显然ppp的上述三种模式都不符合。事实上，第一种和第二种由于主体具有涉外因素，应该界定为涉外合同，而第三种模式完全属于国内协议。
二、经济行政合同
德国学者罗尔夫·斯特博认为，经济行政法是指以干预、计划、监督、指导和支持基础设施和信息方面的经济现象为目的，对管理组织和行政机关的设立和活动进行调整，以及对经济生活的参与者与公共管理之间的法律关系进行调整的规范和措施的总和。［2］笔者认为ppp合同属于行政合同下的经济行政合同。
1．法律性质争论之评议。目前，国内有一部分学者认为ppp合同属于民事合同。这种观点的论据主要有以下几点:第一，合同的基础为当事人意思自治。尽管ppp合同涉及诸多前置审批程序，但是当事人在形成权利义务关系的时候，是本着意思自治的精神，利用缔约自由形成的合意。ppp特许权协议的订立履行依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴。［3］第二，合同权利义务关系。ppp合同下，当事人利用自有资源或优势，通过对等协商和谈判，形成资源和服务的交换。这种权利义务交换的模式正是民事合同的特点。第三，从便利实践角度。赋予ppp特许协议以民事属性符合市场交易的内在规律要求，可以使得特许协议双方当事人权益有更为高效的司法救济渠道。［3］上述观点虽对ppp合同的民事关系属性分析较为到位，但却忽视了ppp合同中的行政法律关系，以及与普通民事合同的区别。一部分学者认为ppp合同是行政合同，其主要是基于以下几点考量:第一，合同当事人角度。ppp合同一方当事人为政府或者政府授权的组织或机构。他们主要作为公共利益的代表参与进ppp项目融资合同中，这是行政合同的特点。第二，合同目的角度。目前ppp模式主要适用于公共基础建设项目中，公共基础建设旨在为公众谋福祉，是政府管理社会的一种方式，合同形成的基础是行政主体的政策导向。第三，合同内容角度。ppp合同下，当事人的权利义务的实现与行政许可、行业准入等行政行为无法分开。政府作为合同当事人，以公权力作为对价换取对方当事人的资金和技术投入。同时，合同主要涉及水电、交通设施、卫生等公共服务领域，这区别于普通的民事合同。因此，从上述几个方面分析，诸多学者认为ppp合同是行政合同。笔者较为同意这部分学者的观点，即ppp合同为行政合同，但是理由有所不同。详见下文分析。最近几年，国内学者较多意识到ppp合同混有民事合同和行政合同特点的属性，主张应将其认定为混合性质合同。ppp合同表现为一种行政合同与民事合同融合的状态，内容中既包括政府部门行使公共管理职能的内容，又体现出作为平等民事主体的权利义务关系。［4］ppp合同不仅反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。［1］甚至有学者认为该类合同既非行政合同，亦非民事或经济合同，是自成一体的独立契约类型。［5］诚然，ppp合同具有民事法律关系也同时混合了行政法律关系，但是这并不能够否认ppp合同做为行政合同的属性，因为行政合同本身就混合了行政法律关系和民事法律关系。
2．ppp合同将民事法律关系行政化。普通民事合同下，合同当事人之间的关系较为单一，例如买卖合同下，合同当事人是出卖人与买受人;运输合同下合同当人为托运人与承运人。但是在行政合同下，合同当事人之间的关系较为复杂，在典型的政府采购合同中，政府与提供货品的当事人之间既表现为买受人与出卖人的关系，也可能存在监管与被监管、许可与被许可等公法关系。当然，并非合同一方主体为政府或公权力机构的就为行政合同，这种情况下需要依据合同目的、合同主体的法律关系和合同内容等综合判断。行政合同通常是政府为公共利益需要与行政相对人签订的可替代行政行为的协议。［1］民事合同和行政合同的上位概念为合同。合同自由是近代私法自治的核心内容。面对契约关系日趋社会化、复杂化的事实，契约法理论经历了古典契约理论、新古典契约理论并发展至关系契约理论。契约理论的发展使得法律更多关注具体特殊合同关系。从契约理论的角度分析，行政合同和民事合同的划分属于对契约类型的划分，是特殊与一般的关系，而非并列关系，是契约理念适应社会发展需要作出的改变和内部调整。行政合同本身即为混合了民事法律关系和行政法律关系的合同，所以笔者认为，行政合同是将特殊的民事法律关系纳入了行政法的规制范围内。ppp合同的当事人是代表政府的公权力机构和投资者，二者在法律关系上既表现为民事的投融资关系，也由于交易内容的影响，存在行政授权、许可和监管关系等。这多重法律关系正是行政合同的特点，也是行政合同区别于普通民事合同的根本所在。ppp合同无论从合同主体、合同目的上讲，都符合民事合同的特点，但ppp合同的内容包括特许协议等，又非普通的民事法律关系，无法完全放入民事合同的范畴内。因此，笔者认为，ppp合同将一定的民事法律关系行政化，使ppp合同走入了行政合同的框架内。
3．“有形之手”干预的有限自由。行政合同与民事合同的上位概念为合同，其共同遵循契约自由的原则，这是行政合同和民事合同在理念上交叉的地带，也是行政性因素和民事因素可以容纳在同一合同下的基础。但二者的分歧也较为明显，较之行政合同，民事合同的契约自由是较为充分的自由，合同完全是当事人意思自治的产物。而行政合同，尽管受契约自由的指导，但这种自由会受到公权力的干扰，主要基于公共利益的考量，具体表现为合同目的的实现依赖于政策、行政法规等的影响，当事人的意思自治是受到公法、私法共同约束的。比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。［1］行政合同不仅要受民事法律公序良俗的规制，也要受相关行政法律法规的调整。经济行政合同是现代市场经济“无形之手”与“有形之手”并存时存在的合同类型。经济行政合同是行政合同的一种，较为典型的经济行政合同是政府采购合同。笔者认为ppp合同也属于经济行政合同，这主要是因为ppp合同的特点所致。首先，ppp合同是政府基于公共利益的考量，为支持基础设施的建立，将资金根据政策引入特定行业领域的行为，本质上是政府利用“有形之手”干预经济活动的行为。其次，ppp合同区别于普通民事合同的意思自治，表现为有限自由。主要体现在合同当事人的选择、合同的审批和法律规制等方面，除了需要符合民事法律规范外，ppp合同是否成立、有效、如何执行等问题，还要受到政策、行政规章和制度等的多重调整。ppp合同自由受到行政法律规范的约束，属政府“有形之手”干预下的有限自由，是典型的经济行政合同特点。
三、法律救济———行政诉讼与仲裁并立
1．ppp合同为行政合同的法律参考。事实上，我国立法早就有将特许协议认定为行政合同的先例，例如适用于我国澳门特别行政区的《行政程序法(1994年)》第157条的规定，通常可归属于行政合同的有:公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、博彩经营特许合同、继续供应合同和为直接公益提供劳务之合同等。［6］ppp合同的性质与公共工程、事业特许合同相似，也应该归为行政合同。在明确区分行政合同与私法合同的法国，ppp合同被作为行政合同，由行政法院审理。2003年，法国立法机构通过no．2003－5912文件授权政府制定ppp合同的相关规则。一年后，政府no．2004－559命令正式将ppp模式引入法国。在该文件中，明确将ppp合同定义为:基于融资或投资协议时间约定，政府或政府机构委第三方……的行政合同。
2．行政诉讼与仲裁为救济渠道。我国立法并不存在行政合同的概念，2015年之前也无对应的明确的司法救济措施，因此部分学者基于便于司法实践角度考虑，将ppp合同认定为民事合同。但是在2015年5月1日《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下文简称“行政诉讼法司法解释“)施行后，这个问题将得以解决。行政诉讼法司法解释第2条解释了新《行政诉讼法》第49条第三项规定的“具体诉讼请求”，在列举的九项请求中，明确将行政机关的给付义务、赔偿或补偿义务和相关民事纠纷等均纳入行政诉讼范围，从法律规定上为行政合同诉讼提供了途径。除此之外，第14条至19条还针对行政机关履约义务、违约救济、民事与行政因素交叉案件的审理等分别进行了规定，根据该规定，政府或行政机关作为行政合同当事人，在违约的情况下，不仅要承担普通民事责任，还需要承担行政责任。总之，行政合同在我国司法实践中，不再是无法救济的合同类型，ppp合同作为一种特别的行政合同，其违约法律救济方式是行政诉讼。需要说明的是，法国将仲裁也明确规定为ppp合同违约救济的方式，值得借鉴。法国政府no．2004－559命令明确规定，允许ppp合同的当事人用仲裁解决纠纷，这打破了法国传统上禁止政府机构作为仲裁当事人的原则。尽管一些学者对于政府命令权力属性问题有所争议，但是法国最高行政法院(frenchadministrativesupremecourt)于2004年10月29日在判例中确认了仲裁可适用于解决ppp合同纠纷的观点。
结语
行政合同本身就是合同的一种，遵循私法契约自由的理念，ppp合同正是在这种意思自治的情况下达成的。从合同当事人的关系上说，ppp合同下，当事人不仅是融资与贷款、承包与发包、提供服务与接受服务等关系，还存在许可与被许可、监督与管理等关系。从合同内容和目的上说，该合同是政府干预的结果，交换的除了基本的民事权利义务关系外，也包括命令、行政许可等特殊内容，这正是经济行政合同的特点。现有将ppp合同认定为民事合同的观点，主要从便于实践司法诉讼的角度出发，但是这抹杀了ppp合同的本质特性，尤其是在我国2015年5月1日施行新《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，更无此牵强认定的理由。ppp合同是兼具民事法律关系与行政法律关系的合同，其本质属性是行政合同，更为确切的是经济行政合同。其违约救济目前在我国可以依据新《行政诉讼法》和行政诉讼
法司法解释等提起行政诉讼，在法国等国家还可以利用仲裁进行救济。只有在法律上认可了ppp合同的此种性质，为ppp合同可能产生的纠纷提供确切的解决机制导向，才能更大程度地吸引民间资本加入，实现融资政策的目的。
参考文献:
［1］湛中乐，刘书燃．ppp协议中的法律问题辨析［j］．法学，2007，(3)．
［2］［德］罗尔夫·斯特博．德国经济行政法［m］．苏颖硬，陈少康，译．北京:中国政法大学出版社，1999∶12．
［3］周兰萍．ppp的法律性质何在［j］．施工企业管理，2014，(9)．
［4］孔小明．ppp合同法律环境分析［j］．工程建设与设计，2009，(1)．
［5］孟国碧．bot特许协议的法律性质新论［j］．武汉大学学报(哲学社会科学版)，2006，(6)．
［6］应松年．外国行政程序法汇编［g］．中国法制出版社，1999∶618．
作者 李莹莹