本文是一篇法律论文，为了协调商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿的关系，我国立法上要作出以下几个方面的完善：首先要明确法定赔偿性质上仍属于补偿性赔偿。从新旧法的沿革来看，引入惩罚性赔偿之前我国商标法的赔偿原则是以传统民事赔偿为原则，填补损失是其最终目的。因此，并不能因为其上限的提高而否定其补偿性赔偿的属性。从我国司法实践来看，法定赔偿适用率高而判赔额低，无法发挥惩罚性的功能。因此在我国，法定赔偿的性质仍是补偿性赔偿而非惩罚性赔偿。其次，侵权人主观因素不再作为法定赔偿的考量因素。
一、 商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿关系概述
（一）商标侵权惩罚性赔偿的概念及其功能
1.商标侵权惩罚性赔偿的概念
惩罚性赔偿制度起源于英美法系国家，具有里程碑意义的判例是 1763 年英国法官卡姆登勋爵对 huckle v. money 案的判决，以及 1784 年美国 genay v.norris 案的判决。上述两个案件中，法官均判决被告承担惩罚性赔偿责任。②惩罚性赔偿在《布莱克法律辞典》中的定义是：如果当被告自身的行为是故意的、恶意的或者是欺骗性的，法院将超出实际损失的赔偿金作出判决，希望在经济上惩罚不当行为人，或者起到警示他人的作用，最终目是惩罚或阻碍可谴责的不法行为。③近年来，随着对惩罚性赔偿的关注和研究，我国学者对惩罚性赔偿的含义也有一些论述。王利明教授看来，惩罚性赔偿是赔偿数额超过权利人实际损失数额的赔偿，有填补损失、惩罚和遏制违法行为等多重功能。④杨立新教授认为，惩罚性赔偿是通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿，从而达到惩罚和遏制违约行为和侵权行为的赔偿，属于一种特殊的民事赔偿制度。
笔者认为惩罚性赔偿的定义可以是这样的，惩罚性赔偿是侵权人给权利人造成损害时，为了达到惩罚和遏制的目的，使侵权人承担超出权利人实际损失的一种民事赔偿制度。它具填补权利人的实际损失，遏制、惩罚侵权行为等多重功能。本文所讨论的商标侵权惩罚性赔偿则是指，根据法律规定，侵权人主观上存在恶意并且侵权情节严重时，判决其承担高于权利人实际损失的赔偿制度。
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（二）商标侵权法定赔偿的概念及其特征
1.商标侵权法定赔偿的概念
对法定赔偿的概念，各位学者的观点也是莫衷一是，比较有代表性的观点有以下几种。有观点认为，法定赔偿是指当权利人的实际损失或侵权人的侵权获利难以查明或无法计算时，法院综合考量各项因素，在法律规定的范围内作出的赔偿数额。①有观点将法定赔偿理解为，法院在确定的赔偿限额内作出的一种赔偿。而且法定赔偿数额是通过立法，司法解释等预先规定的②有观点将法定赔偿定义为，法律上明文规定侵权人的不法行为侵害权利人的知识产权造成损害并且当权利人的实际损失或侵权获利难以计算时，人民法院依职权或依申请作出的赔偿数额。③还有观点认为，法定赔偿是指，国家以立法形式直接规定的，侵权人因侵犯知识产权给予被侵权人的货币作为赔偿的制度。④也有观点把法定赔偿表述为，在权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利难以确定并且也没有其他方法确定侵权人的赔偿数额时，人民法院依职权或依申请在法律规定的数额范围内或者基数额度内作出的一种赔偿。
不同的观点有不同的侧重点，都有其合理性。笔者认为商标侵权法定赔偿概念的表述可以是这样的：商标侵权法定赔偿是指法律规定的，在权利人的实际损失、侵权获利以及商标使用许可费等难以确定并且也不能使用其他方法来确定赔偿数额时，由人民法院所作出的赔偿。法定赔偿可以是根据当事人的申请也可以是依职权而作出。
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二、 我国处理商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的不足
(一) 立法上处理商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的不足
1. 未明确法定赔偿的性质
根据我国《商标法》63 条，商标侵权损害赔偿包括：权利人因侵权而受到的损失、侵权人因侵权而获得利益、商标许可使用费的合理倍数为计算方式的补偿性赔偿（上述三者有顺序），当恶意侵权、情节严重时以以上三种计算方式的一倍以上五倍以下作出的惩罚性赔偿，以及当上述三种计算方式难以计算时法院根据当事人的申请或依职权，综合考量侵权行为的情节等因素而作出的法定赔偿。对于权利人的损失、侵权人获利、商标许可费倍数为计算方式作出的补偿性赔偿性质，以及惩罚性赔偿的性质我国理论界，实务界都不存在争议，但其中就法定赔偿性质即法定赔偿性质是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿存在很大的争议。
我国 1982 年首次通过的《商标法》法第三十九条①以及 1993 年第一次修正后的《商标法》第三十八条②中规定了补偿性赔偿。关于商标侵权赔偿额的规定是侵权人的侵权获利或者权利人的损失，侵权获利和权利人的损失是可选择的，没有前后顺序，并且都没有规定法定赔偿。法定赔偿的规定最早是在 2001 年第二次修正的《商标法》第五十六条中。③该条第一款是关于补偿性赔偿的规定。侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人的侵权获利或者权利人的损失。该条第二款是关于法定赔偿的规定，也是在我国商标立法中首次以法律条文的形式规定了法定赔偿。该款规定当侵权获利、权利人损失难以确定时，法院综合考量各项因素，判决侵权人承担不超过五十万元的赔偿。
在我国商标法甚至是整个知识产权领域引入惩罚性赔偿是 2013 年第三次修正后的《商标法》第六十三条。④与以往比，此次的商标法关于商标侵权赔偿的规定有以下几项变化。首先，在补偿性赔偿的规定上，补偿性赔偿包括权利人损因侵权行为而受到的损失失、侵权人因其侵权行为而获得的利益、商标使用许可费用的合理倍数，这三者适用上有前后顺序。新增了商标许可费倍数可以作为补偿性赔偿的计算方式之一。其次是引入了惩罚性赔偿，在侵权人主观上存在恶意并且侵权情节严重时，在上述三种补偿性赔偿为基数，判决侵权人承担实际损失一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。其次是提高了商标侵权法定赔偿的上限，从原来的五十万元变为三百万元。2019 年最新修正后的《商标法》则对于赔偿方式无变化，就对于赔偿额，把惩罚性赔偿的计算倍数从原来的一倍到三倍直接上升到一倍到五倍。同时把法定赔偿的上限由从三百万元提高到五百元。这两次的修正中，法定赔偿与惩罚性赔偿的数额同时被提高。
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(二) 司法实践中处理商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的不足
笔者在“中国裁判文书网”上，以“惩罚性赔偿“”为关键词，案由为商标权属、侵权纠纷，裁判日期限定为 2017 年 1 月 1 日至 2019 年 12 月 31 日，裁判法院为北京、上海、广州、浙江进行案例搜索。笔者之所以选择这几地区，相对而言这几个地区是经济较发达，并且北京、上海、广州等地区已经设立知识产权法院，具有一定的典型性。通过以上总获得 208 份判决书，有效判决书为 158份。①其中，严格按照惩罚性赔偿的适用条件和计算方法的判决书只有四份，这再次验证了在我国商标司法保护领域惩罚性赔偿使用率低，而处于末端的法定赔偿使用率高。通过初步筛选，再细读判决书，进一步筛选整理发现，在我国司法实践中对于惩罚性赔偿与法定赔偿关系有关的处理方上存在以下几种问题：
1. 法定赔偿中特意强调“恶意”、“情节严重”等因素
在笔者搜集到的判决书中，大部分案件原告会提出被告存在主观恶意并侵权情节严重，因此，应当使用惩罚性赔偿，而法院也会认定被告存在恶意、侵权情节严重的事实确实存在，但因作为惩罚性赔偿计算基数的权利人损失、侵权获益、商标使用许可费等难以计算或者没有证据证明计算，法院会决定适用法定赔偿，笔者发现许多相似的情况，法院会特意强调侵权人主观恶意情节严重等因素已经在法定赔偿中考虑。
“卡尔斯伯格有限公司与张为臣等商标权权属、侵权纠纷案”①二审中，北京市石景山区人民法院适用法定赔偿时认为，因为原告卡尔斯伯格公司没有举证证明其其损失包括侵权所受到的损失或侵权人因侵权而获得的利益等，因此对本案应当适用法定赔偿。判决书中确定法定赔偿数额，第一项中的考虑了涉案案商标的商誉，法院在判决书中提到，本案中原告的涉案商标和其啤酒商品进入中国大陆市场已经超过百年，历史悠久。经过其长期的宣传，其品牌在中国大陆地区具有很高的市场知名度和商誉，其品牌的商业价值较高。第二项详细的列明法院所考量的因素包括侵权行为的性质，侵权行为的持续时间，侵权后果等因素。最后，法院则将用一句话把上述的考量因素统称为侵权人存在主观恶意；法院认为从被告嘉士伯公司、金孚龙公司侵权行为行为较为恶劣，侵权时间长，经营规模大，侵权后果严重，而且被告公司还还以企业名称仿冒及虚假宣传，被告的上述行为均属于恶意侵权的行为。
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三、 商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的协调路径................. 17
（一） 立法上的协调路径.......................................17
（二） 司法实践中的协调路径.............................. 22
三、 商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿关系的协调路径
（一） 立法上的协调路径
1. 明确法定赔偿的补偿性性质
法定赔偿的性质即法定赔偿可否具有惩罚性？对这一问题，目前在我国主要有以下两种观点：
有观点认为，法定赔偿仍属于补偿性赔偿，不具有惩罚性。该观点的主要理由是：我国传统民事侵权法律体系的赔偿原则是以全面赔偿为原则。我国《侵权责任法》第十九条中规定财产损失是按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。2017 年 3 月 15 日通过的我国《民法总则》第一百七十九条中规定，赔偿损失是承担民事责任的主要方式之一，若法律规定惩罚性赔偿的，则依照其规定；现有的关于知识产权的相关中都没有规定法定赔偿的性质。商标权之一种知识产权。而知识产权作为一种民事权利，赔偿原则也应严格遵守民事侵权赔偿额原则。因此，有学者提出，法定赔偿作为计算赔偿额的方式，必须坚持填平性赔偿原则。①还学者提出法定赔偿是补偿性赔偿而非惩罚性赔偿。②可见，法定赔偿在性质上属于补偿性赔偿，是对权利人全部损失的赔偿，目的是填平、补偿权利人的损失，因此，在法定赔偿不应以侵权人的主观因素作为其考量因素。③基于上述理由，持这种观点的学者认为，法定赔偿是一种补偿性赔偿。
第二种观点认为，法定赔偿具有惩罚性。该观点的理由是：我国知识产权部门法规定法定赔偿的考量因素包括侵权行为的情节等因素，因此侵权行为的情节是人民法院在司法实践中确定侵权知识产权的法定赔偿金时考量的因素。就侵权行为的情节而言，侵权人的主观过错是侵权行为的情节中重点考虑的。当侵权人故意侵权时的法定赔偿金应高于在过失侵权时的赔偿。因此不难发现，故意侵权时的法定赔偿具有惩罚性。有观点认为，“在侵权人具有主观恶意的情况下，确定的赔偿数额，无论是基于补偿性赔偿的数额基数再乘以惩罚性赔偿的倍数，还是直接适用法定赔偿确定的损失金额，都具有惩罚的功能”。④2.法定的最低赔偿金具有惩罚性。“法定赔偿的基本原则是全面赔偿原则，但也无疑具有惩罚功能，这主要体现在法定的最低损害赔偿和针对故意侵权的加倍赔偿制度上”。⑤
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结论
当前我国正处于“强知识产权弱反垄断”的阶段，商标权保护也愈发受到重视，强化商标权保护的呼声越来越高，立法上不断提高法定赔偿的最高限额和加大惩罚性赔偿的力度。2019 年新《商标法》对商标侵权赔偿作出重要修改，将惩罚性赔偿的数额由“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”，将法定赔偿的最高限额从“三百万元”修改为“五百万元”在社会引起关注。单从我国《商标法》第 63 条的表述来看，法律对可否在法定赔偿中适用惩罚性赔偿这一问题态度不明，至少并未像《商标法》第 63 条第 1 款般明确表示肯定。这使得法官在适用法定赔偿确定赔偿额之时对是否适用惩罚性赔偿存有顾忌，即便事实上加大了赔偿力度，也不便在判决书中明确指出，以回避错案风险。理论界对此也持不同观点。我国立法上未明确惩罚性赔偿与法定赔偿的关系即惩罚性赔偿可否在法定赔偿案件中使用，未作出规定。立法上的缺失，导致司法实务中法院审判商标侵权案时，如何处理惩罚性赔偿与法定赔偿的关系存疑。理论界对此也持不同的观点。
为了协调商标侵权惩罚性赔偿与法定赔偿的关系，我国立法上要作出以下几个方面的完善：首先要明确法定赔偿性质上仍属于补偿性赔偿。从新旧法的沿革来看，引入惩罚性赔偿之前我国商标法的赔偿原则是以传统民事赔偿为原则，填补损失是其最终目的。因此，并不能因为其上限的提高而否定其补偿性赔偿的属性。从我国司法实践来看，法定赔偿适用率高而判赔额低，无法发挥惩罚性的功能。因此在我国，法定赔偿的性质仍是补偿性赔偿而非惩罚性赔偿。其次，侵权人主观因素不再作为法定赔偿的考量因素。我国商标立法上补偿性赔偿与惩罚性赔偿同时存在的情况下，法定赔偿的考量因素不再包括侵权人的主观因素。对于惩罚性赔偿与法定赔偿的具体适用上，法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的计算基数。司法实务中，要科学适用法定赔偿制度，进一步细化法定赔偿数额计算的考量因素。除此之外，法官应当加强对裁判文书的说理，判决书中应尽量详细释明对证据认定的过程，给出证据采信或不采信的具体理由，从而进一步完善我国的商标立法。
参考文献（略）